Beperkt politiek primaat ondernemingsraden?

Ze houdt zich al jaren met het onderwerp bezig en kan er uren over praten. Els Huisman, promovenda bij de Albeda Leerstoel en advocaat bij Van de Voort Advocaten in Tilburg, richt zich in haar promotieonderzoek op de vraag wat het primaat van de politiek nou eigenlijk is en wat dat in zou moeten houden voor de werking van de WOR . De casus die ze voor het seminar heeft uitgekozen laat goed zien hoever het primaat reikt, zegt ze.

Politiek primaat bestaat uit vier elementen

In de literatuur over het politiek primaat komen volgens Huisman vier elementen terug:

1. De rechtsstaat waardoor de burger besluiten van de overheid ter toetsing moet kunnen voorleggen aan een onafhankelijke rechter
2. Het feit dat de politiek meer dan het ambtenarenapparaat bepaalt wat er in Nederland gebeurt
3. De trias politica: de wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht die onafhankelijk van elkaar moeten kunnen functioneren
4. De democratie.

‘Die macht aan het volk hebben we zodanig ingericht dat we eens in de zoveel tijd door te stemmen een aantal mensen een mandaat te geven om onze belangen te behartigen. Het is niet de bedoeling dat een ondernemingsraad daar meer invloed op krijgt dan degenen die door ons zijn gekozen’, is de redenering volgens Huisman.

Politiek primaat komt niet in de WOR voor

Het politiek primaat staat in de WOR in twee artikelen. Het oudste is art. 23 lid 2, dat gaat over uitvoeringsorganisaties. Het meest geprocedeerd wordt er echter over art. 46d sub b, dat in 1995 specifiek voor de overheid is ingevoerd. De term ‘politiek primaat’ komt overigens niet in de wettekst voor. Wat de wetgever uitsluit van medezeggenschapsinvloeden is de ‘publiekrechtelijke vaststelling van taken, beleid en uitvoering’. Alleen als een besluit personele gevolgen heeft, valt het hoe dan ook onder het adviesrecht. Huisman: ‘De reikwijdte van het artikel wordt bepaald door de rechter, zo blijkt. Er zijn diverse uitspraken geweest door de Ondernemingskamer (OK), waar je als OR terechtkomt als je het niet eens bent met het besluit van je bestuurder, en door de Hoge Raad. Cassatie is mogelijk als de OR het niet eens is met de uitspraak van de OK. Vooral de piketpaaltjes die de Hoge Raad heeft geslagen vormen een leidraad voor de rechtspraak.’

ZSM-aanpak

Huisman vertelt hoe de Regionale eenheid Oost-Brabant van de politie in augustus 2017 wegens verbouwing besluit tot een tijdelijke verhuizing van de Mathildelaan in Eindhoven naar de Statenlaan in Den Bosch. Aanleiding is de zogeheten ZSM-aanpak, waarbij de politie zo snel mogelijk en samen met ketenpartners − zoals het OM, de reclassering, de Raad van de Kinderbescherming − om de tafel gaat om de best passende afdoening af te spreken voor bepaalde aanhoudingen en dat direct af te handelen. Een belangrijk argument is dat Den Bosch centraal ligt en alleen door een tijdelijke verhuizing de ZSM-aanpak mogelijk blijft.

Adviesrecht niet van toepassing

De OR krijgt adviesrecht over het besluit en adviseert negatief, omdat de investering volgens de OR veel te hoog is en het meeste werk vanuit Eindhoven wordt gedaan. De OK verklaart de OR niet-ontvankelijk in de aangespannen procedure, omdat het bestreden besluit valt onder het primaat van de politiek. De OR vindt dat het primaat niet van toepassing is en dat niet-ontvankelijk verklaren niet kan wanneer je adviesrecht hebt gekregen, en gaat in beroep bij de Hoge Raad. Huisman: ‘Dat leek redelijk kansrijk, maar was het niet: de advocaat-generaal (AG) verwierp het cassatieberoep. Conclusie van de AG was dat het primaat wel gold en dat aan een adviesrecht niet automatisch een beroepsrecht gekoppeld is. Eerder heeft de AG al eens geoordeeld dat de ondernemer wel expliciet het beroepsrecht aan de OR zou kunnen toekennen.’

Politiek primaat hangt van twee vragen af

Om te bepalen of het politiek primaat nu wel of niet van toepassing is, draait het om twee vragen, legt Huisman uit:

1. Is er sprake van een publiekrechtelijke taak?
   De OK vindt in deze casus van wel, omdat de ZSM-aanpak een kerntaak van de politie vormt: de criminaliteit bestrijden. Bovendien staat in de notitie over de ZSM-aanpak dat deze onderdeel is van de ambitie en strategie van de politie om drie grote ontwikkelingen door te maken. De locatie waar het ZSM-beleid wordt uitgevoerd, is zodanig verbonden met de inhoud en de uitvoering van dat beleid, dat deze een essentieel onderdeel daarvan is. De AG vindt een tijdelijke verhuizing in beginsel niet onder het primaat vallen, tenzij er bijkomende omstandigheden zijn, zoals in dit geval de samenwerking met de ketenpartners.
2. Is het besluit genomen door een democratisch gecontroleerd orgaan?
   Ja, oordeelt de OK. Op grond van de Politiewet is de korpschef uiteindelijk belast met de leiding en het beheer van de politie. Over de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden legt hij verantwoording af aan de minister van Veiligheid en Justitie, die democratisch wordt gecontroleerd via het parlement. De Hoge Raad is het eens met die band via de korpschef. Wel waarschuwt de AG dat er op een gegeven moment een té indirecte band met de politiek verantwoordelijke kan zijn om nog van een politiek primaat te kunnen spreken. ‘Inmiddels zijn er andere dossiers geweest waarbij dit van bestuurderskant nog maar nét kon worden aangetoond’, weet Huisman.

Beperkt politiek primaat de medezeggenschap?

Tijdens de discussie over de vraag of het primaat van de politiek de medezeggenschap inperkt, komen de ruime uitleg van het artikel in de WOR en de haken en ogen van verschillende juridische termen aan bod. Is er verschil tussen ‘publiekrechtelijke vaststelling van taken’ en ‘vaststelling van publiekrechtelijke taken’? Wat valt wel en niet onder personele gevolgen? Moet het primaat maar helemaal uit de WOR worden geschrapt? ‘Het zorgt misschien wel voor een inperking, maar met name doordat er een bepaalde kleuring is gegeven door vooral rechters, en de wetgever zich er slechts één keer over heeft uitgelaten’, zegt Huisman.

Gespreksleider Barend Barentsen, hoogleraar op de Albeda Leerstoel, vergelijkt de jurisprudentie met een mammoettanker die niet eenvoudig meer van koers verandert. Huisman ziet als advocaat enerzijds dat overheden steeds vaker een beroep doen op het politiek primaat, zodat ze besluiten niet hoeven voor te leggen aan de OR. Anderzijds merkt ze dat ondernemingsraden nog steeds regelmatig adviesrecht krijgen, ook over belangrijke onderwerpen. Barentsen: ‘Uit twee onderzoeken blijkt dat ook medezeggenschapsorganen in het algemeen tevreden zijn over het politiek primaat.’